Par Franc Muller – Avocat licenciement, Paris
Rappel sur le montant de l’indemnité de licenciement (hors arrêt maladie)
La loi prévoit que les salariés sous contrat à durée indéterminée qui disposent d’une ancienneté ininterrompue de 8 mois d’ancienneté ininterrompue bénéficient, sauf en cas de licenciement pour faute grave ou lourde, d’une indemnité de licenciement (article L 1234-9 du Code du travail).
Son montant, qui a été majoré par les lois Macron de 2017, ne peut être inférieur à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans, auquel s’ajoute un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté à partir de dix ans (article R 1234-2 du Code du travail).
Cette indemnité légale constitue un plancher en dessous duquel l’employeur ne peut descendre, mais lorsque la convention collective applicable est plus favorable que la loi, il y a lieu de retenir l’indemnité conventionnelle de licenciement.
Date à laquelle nait le droit à l’indemnité de licenciement
Il importe en outre de souligner que, sauf clause expresse contraire, le droit à l’indemnité de licenciement nait à la date de notification du licenciement, c’est à dire à la date de présentation de la lettre de licenciement par la Poste (Cass. Soc. 24 mars 2010 n° 08-44994).
Ainsi, lorsque le salarié a moins de 8 mois d’ancienneté dans l’entreprise à la date de notification du licenciement, aucune indemnité ne lui sera en principe accordée.
En outre, pour calculer l’indemnité de licenciement, il y a lieu d’apprécier l’ancienneté du salarié à la date d’expiration du préavis, qu’il soit exécuté ou qu’il ait été dispensé de son exécution.
Le calcul de l’indemnité de licenciement s’effectue, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, en prenant en considération :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion (article R 1234-4 du Code du travail).
Quid lorsque le salarié est en arrêt maladie au cours de la période de référence ?
Quelle est l’assiette qui doit être retenue lorsque le salarié a été en arrêt maladie au cours de la période de référence : faut-il exclure la durée de suspension du contrat de travail pour cause de maladie et se reporter à une date antérieure, ou l’employeur est-il fondé à prendre en considération les salaires des trois ou des douze derniers mois perçus par l’intéressé sans discernement, y compris ceux perçus par l’intéressé pendant sa période d’arrêt maladie, bien qu’ils soient minorés ?
C’est à cette question, importante en pratique, qu’a répondu la Cour de cassation (Cass. Soc. 23 mai 2017 n° 15-22223).
Elle considère que le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est celui précédant l’arrêt maladie.
Elle énonce en effet dans cet arrêt que :
« le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie« .
Il convient ainsi de prendre en compte la période au cours de laquelle le salarié bénéficiait d’une rémunération entière, sans minoration de salaire.
Cette solution, qui mérite approbation, résulte de l’application du principe de non-discrimination en vertu duquel aucun salarié ne doit faire l’objet de mesure discriminatoire en raison de son état de santé (article L 1132-1 du Code du travail).
Pénaliser le salarié qui a été malade au cours de la période de référence aurait été injuste et préjudiciable.
Signalons enfin que le salarié qui s’inscrit au régime d’assurance chômage (France Travail) après avoir été licencié bénéficie, ici également, d’une allocation dont le montant est établi sur la base de ses salaires des 12 derniers mois, allongé des jours d’interruption de travail indemnisés par l’assurance maladie (article 7§2 du règlement annexé à la convention du 14 mai 2014).
Quid en cas de mi-temps thérapeutique ?
La Chambre sociale de la Cour de cassation a également statué sur cette question qui intéresse de nombreux salarié (Cass. soc. 5 mars 2025 n° 23-20172).
Elle juge, en rappelant à nouveau qu’aucune personne ne peut être licenciée ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, que :
Lorsque le salarié se trouve en arrêt maladie à la date de son licenciement, cet arrêt faisant suite à une période de temps partiel thérapeutique, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant le temps partiel thérapeutique.
Il convient donc, pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement, de prendre en considération la période antérieure au mi-temps thérapeutique.